Inicialmente, destaca-se que o contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes. Sem o mútuo consenso, sem a alteridade, não há contrato. Nessa postagem, com enfoque nas relações empresariais (excluindo-se a análise da legislação consumerista), vamos tratar da fase pré-contratual, onde ocorrem debates prévios, tratativas ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo.

A doutrina divide a formação contratual em quatro etapas:

1) Fase de negociações preliminares; 

No Código Civil essa fase é anterior à formulação da proposta, podendo já haver uma carta de intenções de celebração de futuro contrato assinada pelas partes. O debate prévio e as negociações preliminares, como regra, não vinculam as partes, como ocorre na proposta, todavia nessa fase já existe a obrigatoriedade de observação de deveres de conduta (dever de informação, lealdade, transparência, entre outros), impostos pelo princípio da boa-fé objetiva. O artigo 422, do Código Civil, corrobora tal entendimento: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Todavia, em determinadas negociações preliminares, a confiança depositada e a legítima expectativa criada podem gerar responsabilização civil da parte que deu causa à eventual prejuízo.  

2) Fase de proposta; 

Nessa fase há a manifestação de vontade de contratar por uma das partes. É uma declaração unilateral de vontade e tem como característica ser: séria, clara, precisa e definitiva. Essa proposta vincula o proponente (artigo 427, do Código Civil), gerando dever de indenizar caso haja recusa de cumprimento do que foi proposto.

3) Fase de contrato preliminar;

O contrato preliminar ou pré-contrato deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato celebrado (art. 462, do Código Civil), todavia não tem forma definida em lei.  Há dois tipos de contrato preliminar (compromissos de contrato) previstos em lei: compromisso unilateral e compromisso bilateral. No compromisso unilateral, apenas uma das partes assume um dever, uma obrigação de fazer o contrato definitivo, de modo que à outra parte há a opção de celebrar o contrato definitivo. No compromisso bilateral as duas partes assumem a obrigação de celebrar o contrato definitivo.  

 4) Fase de contrato definitivo ou de conclusão do contrato.

Nessa fase ocorre o encontro de vontades originário. A partir dessa fase, o contrato estará aperfeiçoado, gerando todas as suas consequências como, por exemplo, aquelas advindas da responsabilidade civil contratual. Destaca-se que nas relações empresariais, diferentemente do que ocorre costumeiramente nas relações consumeristas, mesmo ocorrendo eventual quebra de legítima expectativa de contratação, não é possível a exigência da implementação do contrato, sendo passível de postulação, apenas, a reparação patrimonial diante do desfazimento do negócio.

Por fim, destaca-se que, em qualquer das fases, a depender do caso concreto, ocorrendo frustração das negociações, seja pelo seu rompimento ou por eventual recusa em contratar, pode ocorrer a responsabilização civil daquele que dá causa à frustração. A referida recusa, quando injustificada após tratativas em estágio avançado, será considerada como abuso de direito, dando ensejo à indenização da parte lesada, diante de quebra de legítima expectativa. Já o rompimento das negociações preliminares deve ser analisado de forma casuística, uma vez que faz-se necessário a existência de uma expectativa razoável do futuro contrato, pois não é o rompimento de qualquer negociação que gera direito à indenização.

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